Carl Schmitt et l’Etat de droit

Carl Schmitt, qui avait été voué aux gémonies en raison de ses relations avec le Troisième Reich, fait un retour en force remarqué dans les études de science politique depuis une dizaine d’années, et surtout, en fait, depuis le 11 septembre 2001 et ce qui en a suivi, à savoir le Patriot Act. Ainsi, Carl Schmitt intéresse Giorgio Agamben, référence philosophique des milieux anarcho-autonomes.

L’administration Bush aura donc remis en selle l’ancien juriste allemand. Le Patriot Act qui allait contre certaines libertés fondamentales, remit au gout du jour l’analyse pessimiste et cynique du droit selon Carl Schmitt. Pour lui, le droit n’est pas un système abstrait, le droit est avant tout l’expression d’une force, et d’une force antérieure au droit contrairement à ce que pensent certains comme Kelsen.

Si Max Weber expliquait déjà que l’État avait « le monopole de la violence légitime », Schmitt pourrait ajouter que les démocraties modernes tirent de l’apparente légalité de la violence une légitimité. La légalité abstraite fait la légitimité dans les démocraties occidentales selon Carl Schmitt, mais pour lui, c’est évidemment une illusion abstraite. L’État dispose de la compétence de sa propre compétence ; sa subordination à un droit est une vue de l’esprit. Avec le juridiction de sa propre juridiction, il peut tordre la règle à l’envie dès lors que la situation, le politique ou l’histoire l’exige (comme dans le cas d’une menace terroriste).

Toute l’entreprise de Schmitt est une entreprise de démystification du droit des démocraties occidentales modernes. Schmitt trouve les démocraties profondément hypocrites (consciemment ou inconsciemment) car elles refusent le tragique du politique, qui réside parfois dans l’injustice, il faut voir que la démocratie moderne est un moralisme. La démocratie n’est pas qu’un régime juridique, positiviste, comme voulait le faire croire Kelsen. C’est un régime qui se place du côté du Bien (d’où l’idéologie droit de l’hommiste et le droit d’ingérence). Le Patriot Act correspond-il aux libertés juridiques fondamentales ? Non. L’administration Bush a-t-elle respecté le « droit international » et l’ONU pour intervenir en Irak en 2003 ? Non. L’analyse du droit par Carl Schmitt est réactualisée et ressurgit au moment où le cynisme des démocraties se fait jour. Alors on nous dira que c’est le terrorisme qui nécessite un tel Etat d’exception. Le mot est lâché : état d’exception. Voici le concept clef de l’œuvre du juriste allemand.

L’état d’exception confirme la règle de Schmitt pourrait-on dire. La vérité du politique réside justement dans l’état d’exception et non dans l’État de droit qui n’est qu’un paravent. Dès que les choses sé- rieuses commencent, on vient à l’état d’exception : l’état d’urgence. Pendant l’état le privé peut à tout moment relever du domaine du public. Le Conseil d’Etat s’est récemment alarmé du prolongement de cet état d’urgence, comment concilier les principes de nos démocraties libérales avec l’état d’exception ? Mais le zeitgeist est décidé- ment schmittien : Manuel Valls voit une nécessité dans le prolongement de l’état d’urgence, Jean-Yves Le Drian intitule un de ses livres Qui est l’ennemi ? alors que l’essence du politique pour Carl Schmitt est la discrimination entre l’ami et l’ennemi.

L’orthographe est très parlante quand on compare l’Etat de droit et l’état d’urgence. L’Etat de droit s’écrit avec une majuscule : on est encore dans le domaine de l’abstrait, du concept, des grandes valeurs positivistes kelséniennes. L’état d’urgence s’écrit avec un tout petit « é », nous ne sommes plus dans l’emphase des grands principes, mais dans la modestie face une vérité : l’Etat avec un E majuscule est descendu de son piédestal moral pour devenir un mode opératoire pragmatique mais efficace de contrôle. On passe de l’éthique à la technique. C’est l’un des objectifs du terrorisme que de pousser les démocraties libérales à mettre de côté leur idéalisme juridique. Les populations risquent alors de choisir les régimes autoritaires qui, selon elles, pourraient leur apporter une véritable fermeté voire efficacité dans la lutte contre le terrorisme. Avec le terrorisme, les démocraties libérales perdent sur les deux tableaux : elles perdent leur âme en quelque sorte sans gagner en efficacité et en légitimité selon les masses. Ce qu’elles perdent dans le domaine de la morale démocratique, elles ne semblent pas le gagner dans le domaine de l’efficacité. Elles font alors face à un double procès : celui de l’hypocrisie, de la trahison et celui du laxisme, de la faiblesse.

Ce que nous dit Schmitt, c’est que le droit ne se soutient pas lui-même. Il y a une subordination du droit au politique et non l’inverse. Le politique relève du pouvoir de décision. « Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » écrit Carl Schmitt dans sa Théologie politique, en 1922. « L’exception est plus significative que la règle » ajoute-t-il. C’est là sa thèse intéressante : la dictature est au cœur de l’Etat moderne car la dictature est une notion d’origine républicaine. Il s’emploie à la démontrer dans son livre paru en 1921 : La dictature. Schmitt voit dans le républicanisme moderne (Machiavel mais aussi Bodin, penseur de l’absolutisme) une défense de la notion de dictature qui selon lui mène ensuite au jacobinisme de la Révolution française. En énonçant cette thèse audacieuse, il s’inscrit en faux contre les dénégations des penseurs libéraux. Ainsi Benjamin Constant affirme : « Tout gouvernement se perd en sortant de la légalité ». Et Kant d’ajouter dans la Doctrine du droit : « Il ne saurait y avoir de nécessité qui rende légal ce qui est injuste ».

Pour Schmitt le libéralisme est faible : l’état de droit bourgeois est incapable d’assumer l’état d’exception parce qu’il affiche une confiance dans le « règne des lois » et rejette en principe la décision arbitraire. Il retrouve chez Machiavel l’affirmation d’un État fort : « Pour la République, la dictature est précisément une question vitale. Et cela parce que le dictateur n’est pas un tyran, et que la dictature n’est pas une forme de pouvoir absolu, mais une manière spécifique de sauvegarder la liberté ». Toute la question pour le dictateur républicain est de savoir si il est un dictateur pour protéger la Constitution ou un dictateur pour promulguer une nouvelle Constitution. Le risque de l’état d’urgence ou de l’état d’exception est alors celui de l’illimitation. Peu de semaines avant de mettre fin à ses jours, Walter Benjamin écrit dans Sur le concept d’histoire : « L’état d’exception est devenue la norme sous laquelle nous vivons ». Giorgio Agamben reprendra ce thème de la banalisation de l’état d’exception après le 11 septembre 2001.

Mario Varraut

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